代 理 词
审判长、审判员:
湖南人和人律师事务所接受本案原告周三明、周付生的委托,依法指派本律师参加本案的审理活动,通过庭前调查与庭审活动的情况来看,本代理人认为:被告2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为主要证据不足、违反法定程序,应依法判决撤销。
具体代理意见如下:
一、被告的证据不能证明原告实施了无证生产冷轧带肋钢筋的行为,其于2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为主要证据不足。
根据我国现行法律规定,被告2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为的主要事实证据,除了要证明原告无冷轧带肋钢筋生产许可证的事实外,还应当包括证明原告实施了生产冷轧带肋钢筋的行为的事实。综观本案被告举证的情况,本代理人认为:被告无证据证明原告实施了无证生产冷轧带肋钢筋的行为。
1、被告证据5、6、7、8、9、10不能证明高枧、市上坪部分企业使用不合格的冷轧带肋钢筋是原告生产的。
理由一、被告的证据5、6、8、9不能证明高枧、市上坪部分企业使用不合格的冷轧带肋钢筋是原告生产的。
首先,因为被告2006年8月16日对易运生的调查笔录、检查笔录(证据5、6)与2006年8月15日刘建雄的调查笔录、检查笔录(证据8、9)中所反映的内容只能证明:易运生与刘建雄所使用的不合格冷轧带肋钢筋是从一个名为“周细毛”的业主处购买的。而“周细毛”是一个与本案原告无任何关联的人,自然此两份证据与本案无关联性不应采用。
假设“周细毛”是原告之一,证据5、6,8、9最多也只能证明原告有销售不合格的冷轧带钢筋行为,而不能证明原告存在无证生产冷轧带肋钢筋行为。
其次,从被告的证据7、证据10这两份鉴定结论书出具的时间与编号来分析,这两份证据显系假证,不应采用。
被告证据10是8月15日出具的,编号为JYD070;证据7是8月16日出具的编号却反而为JYD065。这两份鉴定结论书先出具的编号在后,后出具的编号反而在前,这明显违背了常理,可以肯定地认为这是两份假证,依法应不予采用。
理由二、被告代理人在质证与辩论过程中,也多次自认了其证据5、6、7、8、9、10只是查案的线索,不是证明原告无证生产的证据。
显然,被告证据5、6、7、8、9、10这几份间接证据未形成证据链条,不能证明原告生产了冷轧带肋钢筋。
2、被告在2006年8月31日制作的《质量现场检查笔录》(证据2)与《调查笔录》(证据4)也不能证明原告无证生产冷轧带肋钢筋行为。
因为,我国质监总局发布的《技术监督行政案件办理程序的规定》第二十条规定,质检执法人员在进行现场勘验检查时,应当通知行政相对人到场,并将勘验检查的情况记入《现场检查笔录》,行政相对人应当签署意见,签名或者押印。
而被告在2006年8月31日,对原告工厂进行现场检查时并未通知两原告中的任一个人,更谈不上要求作为行政相对人的两原告在《现场检查笔录》上签署意见,签名或者押印。因此,因为被告证据2、4,的制作程序违法,不应当作证据采信。被告证据2、4也就不能证明原告存在无证生产冷轧带肋钢筋行为。
3、2006年9月1日,被告制作的《现场检查笔录》(证据1)与攸县电视台《经济生活》的节目影像资料,同样不能证明原告无证生产冷轧带钢筋行为。
首先,《现场检查笔录》(证据1)与攸县电视台《经济生活》的节目影像资料程序违法,两份证据都不能采信。
《现场检查笔录》(证据1)因质检执法人员在进行现场勘验检查时,未依法通知行政相对人到场,并未行政相对人签署意见,签名或者押印,而不应采信。
攸县电视台《经济生活》的节目影像资料并不是原告当庭申请法庭调取的2006年9月1日被告执法人员在对希毛冷轧带肋钢筋厂进行现场勘验检查时的原始素材录像资料,其内容有明显剪辑的地方,不能显示所播放的内容就是2006年9月1日摄制的,因此,此证据只能视为被告逾期提交的证据,因其与原告当庭申请调取的素材带完全不是同一回事,依法应不予采信。
其次,《现场检查笔录》(证据1)与攸县电视台《经济生活》的节目影像资料内容多处自相矛盾,两份证据都不能采信。
矛盾之一,《现场检查笔录》(证据1)中明确记录为:“该厂工人邓小明正在生产。”而攸县电视台《经济生活》的节目影像资料中显示,希毛冷轧带肋钢筋厂的机器在无人操作下长时间运转,而且厂房内并无半点工作人员的影子。
矛盾之二,根据生产常识,生产冷轧带肋钢筋时,必须有工人在场操作,而攸县电视台《经济生活》的节目影像资料中显示,希毛冷轧厂的机器在无人操作下自行长时间运转。在机器运转中出现钢筋断裂的现象,《现场检查笔录》(证据1)中明确记录中的“正在生产的该厂工人邓小明。”也不出现在机器旁,对其予以排除。
总之,被告所制作的《现场检查笔录》(证据1)与攸县电视台《经济生活》的节目影像资料不具有“真实性、合法性、关联性”,依法应不予采信。
4、被告证据3,只能证明原告工厂存放了1.85吨无证产品(钢筋),并不能证明存放的这些无证产品(钢筋)就是原告生产的。
综上,被告无证据证明原告实施了无证生产冷轧带肋钢筋的行为,其于2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为主要证据不足。
二、被告2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为违反法定程序。
1、2006年9月1日,异地封存原告仓库存放的“1.85”吨钢筋行为违反法定程序。
因为,我国质监总局发布的《技术监督行政案件办理程序的规定》第二十一条规定,质检执法人员在登记保存、封存相关产品时应当填写《登记保存(封存)通知书》,开列清单,由行政相对人签名或者押印,并作登记保存(封存)标记。
而被告在异地封存原告仓库存放的“1.85”吨钢筋未通知行政相对人即两原告到现场,也未开列清单。
2、被告作出第212号行政处罚决定前未依法告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
我国《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。同时,第四十二条规定:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
本案被告在对原告作出责令停产停业、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知原告有权进行陈述和申辩、有要求举行听证的权利,被告并未履行其告知义务。
被告证据756号公证书不能证明被告履行了告知义务。
理由一,756号公证书不具有证据的“真实性”
在原告工厂根本不存在邓国强这一个人,而公证书所述,被告把行政处罚告知书下达到了邓国强手中。
理由二,756号公证书证明:被告的送达行为不合法,756号公证书无“关联性”。
756号公证书证明被告的送达行为的可能的合法送达方式只有“直接送达”和“留置送达”两种,而根据756号公证书内容所示,被告的送达行为无论是“直接送达”方式还是“留置送达”方式均不合法,756号公证书无“关联性”。
首先,假设被告的送达告知书的行为是“直接送达”,756号公证书正好证明被告的“直接送达”的行为不合法。
我国《民事诉讼法》第七十八条规定:直接送达受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。
在本案中,两原告均是自然人,在对其直接送达时,作为受送达人不在的情况下,应由受送达人的同住成年家属签收。
但,756号公证书证明:“周三明、周付生不在家”由“由该厂工人邓国强收”。这样,假设被告的送达告知书的行为是“直接送达行为”,也因为邓国强不是法定的“受送达人成年家属”(暂时撇开该厂无邓国强这个工人不说),756号公证书证明被告的“直接送达”的行为不合法。
其次,假设,被告的送达告知书的行为是“留置送达行为”,756号公证书证明被告“留置送达”行为不合法。
我国质监总局发布的《技术监督行政案件办理程序的规定》第二十九条规定:送达技术监督执法文书,一般采用直接送达的方式,受送达人拒收的,可以留置送达;直接送达有困难的,可以委托有关组织代为送达,或者邮寄送达;受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的,可以公告送达。
同时,我国《民事诉讼法》第七十九条规定: 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。
由此可见,适用留置送达的前提条件必须是受送达人(也就是行政相对人)或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书。因此,在行政相对人不在场的情况下依法不能适用留置送达。
而本案中,756号公证书明确表述:756号公证书证明:“周三明、周付生不在家”由“由该厂工人邓国强收”。这样,假设被告的送达告知书的行为是“留置送达行为”的话,756号公证书恰恰证明被告在受送达人不在场的情况下适用“留置送达”的行为明显不合法。
总之,不管756号公证书证明的被告的送达行为是何种送达,其内容正好可以证明被告的送达行为不合法,756号公证书不能证明被告依法向原告送达了处罚告告书,无证据的“关联性”,依法应不予采信。
3、被告作出第212号行政处罚决定书后,并未向原告依法送达处罚决定书。
根据前面(二、2)同样的道理,被告证据756号公证书只能证明被告的送达处罚决定书的行为不合法,不能证明被告依法履行了向两原告宣告并下达处罚决定书的义务。
综上所述,被告的证据不能证明原告实施了无证生产冷轧带肋钢筋的行为,其于2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为主要证据不足。同时又因为被告在异地封存产品时未依法通知行政相对人到场、在作出行政处罚决定前未依法告知行政相对人权利、在作出行政处罚决定后又未依法宣告并送达处罚决定书,其于2006年9月22日作出的第212号行政处罚决定的具体行政行为违反法定程序。根据《行政诉讼法》之相应规定,第212号行政处罚决定应当判决撤销。
以上代理意见恳请贵院采纳。
原告代理人:
湖南人和人律师事务所
阳 青 律师
二00六年十一月二十日